Divorziare in un contesto internazionale

Siete sposati con una persona di nazionalità diversa dalla vostra o risiedete in un paese di cui non avete la nazionalità e desiderate divorziare: tra diritti nazionali, diritto comunitario europeo, convenzioni bilaterali o internazionali, non è facile orientarsi.

È errato pensare che, essendo francesi, il giudice francese adito per il divorzio sarà necessariamente competente e applicherà necessariamente il diritto francese. Al contrario, il tribunale francese potrà benissimo declinare la propria competenza o pronunciare un divorzio in applicazione del diritto marocchino, cinese o australiano.
In un contesto internazionale si pongono due questioni: quella del giudice competente e quella della legge applicabile al divorzio. Sono le regole di diritto internazionale privato a consentire di rispondervi.

• La competenza del tribunale nell’Unione europea

Quali sono i testi che determinano il tribunale competente?
All’interno dell’Unione europea la competenza dei tribunali è determinata dal regolamento europeo Bruxelles II bis, applicabile fino al 31 luglio 2022, e dal regolamento Bruxelles II ter a decorrere dal 1° agosto 2022.
Questi regolamenti vincolano tutti gli Stati membri dell’Unione europea, ad eccezione della Danimarca.

Qual è l’ambito di applicazione dei regolamenti?

Questi testi risolvono i conflitti di giurisdizione in materia matrimoniale e, più precisamente, determinano le regole di competenza in materia di divorzio, di separazione legale e di annullamento del matrimonio.

Sono invece esclusi i litigi relativi alle obbligazioni alimentari (per esempio il dovere di soccorso), all’assegno divorzile e agli effetti patrimoniali del matrimonio, in particolare alla liquidazione del regime patrimoniale.

Allo stesso modo, il divorzio senza giudice è escluso dall’ambito di applicazione dei Regolamenti, che riguardano soltanto i divorzi pronunciati da un giudice statale. I notai possono ricevere qualsiasi atto proveniente da parti francesi o straniere, domiciliate in Francia o all’estero, purché il diritto francese sia applicabile al loro divorzio (Circ. Justice, JUSC1638274C del 26 gennaio 2017, scheda 6). Ciò comporta alcune difficoltà, in particolare in caso di lite, poiché i tribunali aditi non saranno necessariamente competenti in applicazione del regolamento.

Quali sono le regole di competenza previste da questi regolamenti?
I regolamenti Bruxelles II bis e II ter accolgono due criteri di competenza: la residenza abituale e la nazionalità, tra i quali l’attore può scegliere.

• Quanto alla residenza abituale, sono competenti i giudici dello Stato membro sul cui territorio si trova, secondo l’articolo 3-1-a:
  • « la residenza abituale dei coniugi,
  • o l’ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora,
  • o la residenza abituale del convenuto,
  • o, in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei due coniugi,
  • o la residenza abituale dell’attore, se vi ha risieduto per almeno un anno immediatamente prima della proposizione della domanda,
  • o la residenza abituale dell’attore, se vi ha risieduto per almeno sei mesi immediatamente prima della proposizione della domanda ed è cittadino dello Stato membro in questione ».

Buono a sapersi : la giurisprudenza europea ritiene che un coniuge, anche se divide la propria vita tra due Stati, non possa avere che una sola residenza abituale. Essa è caratterizzata da due elementi: la volontà dell’interessato di fissare il centro abituale dei propri interessi in un luogo determinato e una presenza sufficientemente stabile sul territorio dello Stato membro considerato (CGUE, 25 nov. 2021, causa C-289/20, IB).

• Quanto alla nazionalità, l’articolo 3-1-b precisa che è possibile sottoporre la lite matrimoniale ai giudici dello Stato della nazionalità comune dei due coniugi o, nel caso del Regno Unito o dell’Irlanda, del domicilio comune.

Quando nessun giudice di uno Stato membro è competente in virtù degli articoli 3, 4 e 5 del regolamento, la competenza è determinata dal diritto comune di ciascuno Stato (art. 7 del regolamento), quindi, per la Francia, dalle regole di competenza del Codice di procedura civile (CPC, artt. 1070 e ss.). In mancanza, la competenza sarà fondata sugli articoli 14 e 15 del Codice civile, quando uno dei coniugi è francese. Gli articoli 14 e 15 potranno essere invocati da un cittadino di uno Stato membro che ha la propria residenza in Francia (art. 7-2 del regolamento)

In Francia, l’articolo 1070 del Codice di procedura civile è applicabile per determinare la competenza territoriale interna in materia di divorzio. Questa disposizione prevede tre categorie di competenza gerarchizzate:

• la residenza della famiglia,
• in mancanza, la residenza del coniuge che ha la responsabilità dei figli minori,
• in mancanza, la residenza del coniuge che non ha preso l’iniziativa del divorzio.

Inoltre, in applicazione del privilegio di giurisdizione previsto all’articolo 14 del Codice civile, è in linea di principio possibile anche per ogni francese (o per ogni cittadino di un paese membro residente in Francia, Cass. civ. 1ª, 25 set. 2013, n. 12-16900) convenire il proprio coniuge (anche straniero, anche residente in Francia) davanti alla giustizia francese,

Una volta determinata la competenza del tribunale, il giudice dovrà determinare la legge applicabile al divorzio, che non sarà necessariamente quella del suo Stato.

• Quale testo determina la legge applicabile al divorzio internazionale?

Il regolamento europeo n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 (detto Roma III) è entrato in vigore il 21 giugno 2012 e si applica quindi ai procedimenti di divorzio o di separazione legale che presentano un conflitto di leggi e avviati da tale data.

Dal punto di vista geografico, il regolamento è applicabile soltanto negli Stati membri che partecipano alla cooperazione rafforzata, cioè diciassette Stati (il Belgio, la Bulgaria, la Germania, la Spagna, l’Estonia, la Francia, la Grecia, l’Italia, la Lettonia, la Lituania, il Lussemburgo, l’Ungheria, Malta, l’Austria, il Portogallo, la Romania e la Slovenia).
Il regolamento riguarda tutte le coppie internazionali, qualunque sia la loro residenza, cittadine degli Stati membri partecipanti, di altri Stati dell’UE o di uno Stato terzo.

Il regolamento Roma III ha sostituito l’articolo 309 del Codice civile. Consente, se i coniugi sono d’accordo, di scegliere la legge applicabile al loro divorzio o alla loro separazione legale. In mancanza di scelta delle parti, è il regolamento a determinare la legge applicabile.

• Ambito di applicazione del Regolamento Roma III

Il regolamento si applica al principio stesso del divorzio o della separazione legale, alle sue cause e alla data di scioglimento del matrimonio.

Sono invece esclusi dall’ambito di applicazione del regolamento i conflitti di leggi riguardanti l’annullamento del matrimonio, la validità del matrimonio, il cognome dei coniugi, la procedura di divorzio, le obbligazioni alimentari e gli effetti patrimoniali del divorzio; i conflitti di leggi relativi a tali questioni dovranno essere risolti dai diritti nazionali o da convenzioni.

Inoltre, il regolamento Roma III si applica soltanto al divorzio giudiziale. Il divorzio senza giudice sarà quindi sottoposto alle regole francesi di conflitto di leggi (art. 309 del Codice civile).

• Possibilità di una scelta di legge da parte dei coniugi

Quale legge possono scegliere i coniugi?
Secondo l’articolo 5, le leggi che i coniugi possono scegliere sono le seguenti:
la legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo;

• o la legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi, purché uno di essi vi risieda ancora al momento della conclusione dell’accordo;
• o la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la nazionalità al momento della conclusione dell’accordo;
• o la legge del foro (dello Stato in cui si trova il giudice adito).

Questi criteri si valutano al giorno della conclusione dell’accordo di scelta della legge.
Tale legge può essere quella di uno Stato membro partecipante, quella di uno Stato membro non partecipante o quella di uno Stato non membro dell’Unione europea, in ragione del carattere universale del regolamento.

Indipendentemente dal tribunale adito in uno degli Stati membri partecipanti, sarà applicata la legge designata di comune accordo (salvo che la legge designata sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico di tale Stato).

Limiti
La validità di questo accordo sarà assicurata soltanto se uno degli Stati membri partecipanti è competente in applicazione del Regolamento Bruxelles II bis o ter, salvo che tale Stato opponga il proprio ordine pubblico (per esempio il divieto del matrimonio omosessuale).
Se il giudice adito non è quello di uno Stato membro partecipante al momento del giudizio di divorzio o di separazione legale, questo accordo ha poche probabilità di essere riconosciuto.
Occorrerà verificare se le regole di diritto internazionale privato in vigore in tale Stato, nonché il suo ordine pubblico, sono compatibili con la legge designata.

I requisiti di forma dell’accordo di scelta della legge

L’accordo deve essere formulato per iscritto, datato e firmato dai due coniugi. Qualsiasi trasmissione per via elettronica che consenta di conservare durevolmente l’accordo è considerata rivestire forma scritta.
Regole formali supplementari per questo tipo di accordo possono essere previste dalla legge di uno Stato membro partecipante, e ciò conduce alle distinzioni seguenti (art. 7):

• Se la legge dello Stato membro partecipante in cui i due coniugi hanno la loro residenza abituale al momento della conclusione dell’accordo prevede regole formali supplementari per questo tipo di accordo, tali regole si applicano.
• Se, al momento della conclusione dell’accordo, i coniugi hanno la loro residenza abituale in Stati membri partecipanti diversi e le leggi di tali Stati prevedono regole formali differenti, l’accordo è valido quanto alla forma se soddisfa le condizioni fissate dalla legge di uno di questi paesi.
• Se, al momento della conclusione dell’accordo, soltanto uno dei coniugi ha la propria residenza abituale in uno Stato membro partecipante e tale Stato prevede regole formali supplementari per questo tipo di accordo, tali regole si applicano.
  

A titolo di esempio, regole formali supplementari possono esistere in uno Stato membro partecipante quando l’accordo è inserito in un contratto di matrimonio. Potrebbe trattarsi anche dell’esigenza di un atto pubblico, di un deposito davanti a un cancelliere o ancora dell’iscrizione dell’accordo in un registro speciale...

• La legge applicabile in mancanza di scelta delle parti

In mancanza di scelta della legge applicabile da parte dei coniugi, il regolamento ha istituito regole di conflitto di leggi che stabiliscono una scala di criteri di collegamento successivi, fondati sull’esistenza di un legame stretto tra i coniugi e la legge considerata, in cui la residenza abituale figura al primo posto.

L’articolo 8 del regolamento dispone che:

« In mancanza di scelta ai sensi dell’articolo 5, il divorzio e la separazione legale sono soggetti alla legge dello Stato:

• di residenza abituale dei coniugi al momento dell’adizione del giudice; o, in mancanza,
• dell’ultima residenza abituale dei coniugi, purché tale residenza non sia cessata da più di un anno prima dell’adizione del giudice e uno dei coniugi risieda ancora in tale Stato al momento dell’adizione del giudice; o, in mancanza,
• di cui i due coniugi hanno la nazionalità al momento dell’adizione del giudice; o, in mancanza,
• del giudice adito. »

Secondo l’articolo 10, la legge del giudice adito si applicherà « quando la legge applicabile ai sensi degli articoli 5 o 8 non prevede il divorzio o non concede a uno dei coniugi, per motivi di appartenenza all’uno o all’altro sesso, uguale accesso al divorzio o alla separazione legale ».
Questa regola è destinata a evitare le discriminazioni.

• Sentenza proveniente da uno Stato membro dell’Unione europea

Riconoscimento : secondo l’articolo 30 del Regolamento Bruxelles II ter (già art. 21 del regolamento Bruxelles II bis), le decisioni straniere di divorzio rese in uno Stato membro sono riconosciute di pieno diritto negli altri Stati membri in cui sono invocate.

Il regolamento prevede tuttavia un elenco tassativo di motivi di non riconoscimento, in particolare se la decisione è manifestamente contraria all’ordine pubblico (art. 22 Bruxelles II bis e 38 Bruxelles II ter).

In altri termini, le sentenze di divorzio rese in uno degli Stati membri, salva la loro regolarità, producono in Francia, senza exequatur, gli effetti seguenti:

• consentono ai coniugi così divorziati di risposarsi in Francia;
• comportano lo scioglimento della comunione per i coniugi sposati in regime di comunione e consentono di chiedere in Francia la liquidazione del regime patrimoniale.

Se la liquidazione è fatta in via amichevole, l’exequatur non sarà necessario; se è contenziosa, potrà avvenire soltanto dopo l’exequatur.

Annotazione della sentenza a margine degli atti di stato civile : nessuna procedura è richiesta per l’aggiornamento dei registri di stato civile di uno Stato membro sulla base di una decisione resa in un altro Stato membro (art. 30, 2, di Bruxelles II ter e 21-1 di Bruxelles II bis)

Esecuzione forzata : gli effetti del divorzio o della separazione legale non sono disciplinati dai regolamenti, ma dal diritto comune. Sarà quindi necessario ottenere un exequatur per procedere all’esecuzione forzata.

Per quanto riguarda l’assegno divorzile, invece, l’esecuzione forzata avverrà conformemente al regolamento alimenti n. 4/2009 del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari.

Per quanto riguarda il divorzio senza giudice, il regolamento Bruxelles II ter prevede ormai un riconoscimento di pieno diritto negli altri Stati membri degli atti pubblici e degli « accordi » relativi alla separazione legale e al divorzio registrati in uno Stato membro i cui giudici sono competenti (artt. 64 e 65).

Il riconoscimento potrà tuttavia essere contestato.

Su domanda di una parte è previsto che sia rilasciato, a determinate condizioni, un certificato proveniente dall’autorità d’origine, affinché l’accordo sia riconosciuto ed eseguito (art. 66 Bruxelles II ter e allegato VIII). Il decreto n. 2023-25 del 23 gennaio 2023 ha designato il presidente del tribunale ordinario come unica autorità competente a rilasciare tali certificati.

• Sentenze provenienti da uno Stato terzo

Si applica il diritto internazionale privato francese, diritto comune.

Gli effetti extrapatrimoniali, relativi allo stato delle persone, saranno in linea di principio riconosciuti di pieno diritto (giurisprudenza della Corte di cassazione, Beckley, 28 febbraio 1860)
Gli effetti patrimoniali dovranno ottenere l’exequatur tanto per il riconoscimento quanto per l’esecuzione forzata.

http://www.lexinter.net/JPTXT2/divorce_a_l'etranger.htm

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